文/趙占領

4月1日，滴滴外賣進入江蘇無錫試運營，迅速引起外賣市場大戰。據多家媒體報道，滴滴外賣一經登陸無錫，美團外賣便緊急封殺"商戶"，強迫商戶在滴滴外賣和美團外賣之間“二選一”，若繼續做滴滴外賣則會叫停商戶的服務端口。

4月4日，無錫市工商局連續收到多個商戶提交的有關外賣平臺惡性競爭的舉報信，均反映在滴滴外賣上線的商戶會被美團外賣平臺強制下線的現象。

為及時制止無錫外賣市場競爭亂象，4月11日上午，無錫市工商局緊急召開行政約談會，公開約談美團外賣、滴滴外賣和餓了么三家網絡外賣平臺，并通報了針對商戶舉報的“二選一”的調查情況：“接到舉報以后，迅速部署，展開調查，走訪了近三十家被下線商戶，收集了相關證據資料”。

無錫市工商局副局長表示：“初步調查情況顯示，相關外賣服務平臺的行為已經涉嫌構成不正當競爭行為和壟斷經營行為”，并責令“立即停止實施涉嫌不正當競爭和壟斷的違法行為，防止損害后果的持續擴大”。

層出不窮的“二選一”行為

關于“二選一”，這幾年可謂屢見不鮮，涉及到社交、電商、旅游、支付、外賣等多個領域。早期有3Q大戰中著名的“二選一”，這幾年每年的各大電商促銷節前后，也不乏有電商平臺強迫商家“二選一”，京東、唯品會等曾為此舉報天貓，同城曾指責途牛旅游網要求供應商“二選一”，阿里和騰訊各自的線下零售體系禁用對方的移動支付工具……

這些“二選一”事件的處理方式和最終走向有這么幾類：其一是司法解決，比如360針對QQ的“二選一”，提起反壟斷訴訟，最終結果360敗訴；其二是行政舉報，但結果不了了之，比如京東向工商總局舉報天貓；其三是公關大戰，最終相關企業的知名度都得到提升，但“二選一”依然如故；其四是工商部門因舉報或依職權主動調查，比如2017年6月，金華市市場監管局將美團外賣要求商戶“二選一”的行為認定為不正當競爭，并進行處罰。

這次無錫市工商局是應商戶的舉報而對美團外賣進行調查，盡管最終正式的處理結果還沒出來，但是反應之迅速、態度之鮮明還是前所未有，值得點贊。

“二選一”涉及哪些主要規定？

在法律上，“二選一”是一種排他性交易。修改前的《反不正當競爭法》中最直接的規定是第六條規定，即公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭；以及第十二條規定，即經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

關于這兩條規定如何適用及存在的爭議，筆者曾專門撰文進行詳細分析，具體可見《要求商家“二選一”，電商平臺涉嫌不正當競爭？》一文。

因為種種原因，2017年11月4日修訂的《反不正當競爭法》刪除了上述兩條規定。這給工商部門查處“二選一”帶來一定的難度，但是并非沒有法律依據。

首先，“二選一”屬于《反壟斷法》第十七條所規定的限定交易行為，即“限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”，只是要認定“二選一”屬于濫用市場支配地位的壟斷行為，需要滿足兩個條件：其一是先認定經營者具有市場支配地位，這又涉及到要先界定相關市場，其二是沒有正當理由。

其次，修訂后的《反不正當競爭法》第二條第一款規定：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德”。這即是所謂的“一般條款”。因為《反不正當競爭法》所規定的不正當競爭行為的類型有限，而實踐中各種不正當競爭手段層出不窮，花樣不斷翻新，互聯網行業尤其如此，而法律修訂一次很不容易，等完成修訂，已有的不正當競爭手段也已經過時，法律的滯后性難以避免。所以，“一般條款”就非常重要，很多情況下都要援引這條來處理新型不正當競爭行為。

特別值得注意的是，修訂后的《反不正當競爭法》第二條有個突出的亮點，就是認定不正當競爭行為，還加入了“消費者”這一考量因素，即破壞市場競爭秩序的后果不再僅限于損害其他經營者的合法權益，還包括損害消費者的合法權益。

外賣平臺的“二選一”是否違法？

針對美團外賣強迫商戶“二選一”的行為，如果要適用反壟斷法，門檻比較高。首先要界定相關市場，認定市場支配地位，滴滴外賣、美團外賣所在的相關商品市場是網絡外賣訂餐平臺服務，還是網絡餐飲服務，抑或餐飲服務或其他？相關地域市場是無錫還是江蘇省或者全國？筆者個人認為相關商品市場應該是網絡外賣訂餐平臺服務，相關地域市場應該是無錫市。當然，這些方面具體還是要靠反壟斷法執行機構作出認定。

除此之外，美團外賣要求商戶“二選一”、退出滴滴外賣平臺，是否屬于“無正當理由”？對于商戶而言，外賣平臺是其銷售渠道。通常情況下，絕大多數商戶都希望加入多個外賣平臺，銷售渠道越多越好，同時，選擇哪個銷售渠道也是其經營自主權，“二選一”限制商戶的銷售渠道必然影響其商業利益。實際上，我們也曾多次看到，很多商戶公開表態不愿站隊，不愿陷入“二選一”的艱難選擇。對于這次無錫外賣市場的“二選一”，多個商戶向工商局舉報也可見其權益受到影響。

相對于適用反壟斷法的高門檻，適用反不正當競爭法第二條的“一般條款”會更加容易。其中，“自愿、平等、公平、誠信的原則”中首要原則就是“自愿”，外賣平臺以強制下線來威脅商戶、要求商戶退出其他平臺，這本身就是強迫行為，與商戶的意愿相悖。至于沒有“遵守商業道德”如何判斷？

首先可以從競爭手段和目的來看，“二選一”不是通過提高自身產品和服務的質量來進行良性競爭，不是讓商戶基于對不同平臺的比較而自主選擇，而是通過強迫商戶站隊的方式打擊競爭對手，顯然有悖商業道德。

另外，工商總局頒布的《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》的第十一條明確禁止網絡集中促銷組織者限制、排斥平臺內的網絡集中促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。盡管直接針對的是集中促銷期間的“二選一”，但是無論是集中促銷期間還是日常經營過程中的“二選一”的本質都是相同的。工商總局對集中促銷期間的“二選一”說不，也可以說明美團外賣強迫商戶“二選一”的行為有悖商業道德。

2017年6月12日，金華市市場監管局就已經根據《浙江省反不正當競爭條例》第十七條，認定美團利用自身優勢，阻礙他人與競爭對手發生正常交易，構成不正當競爭行為，處罰52萬元。由此也可見此類“二選一”行為不被工商部門、其他經營者、商戶甚至消費者所認可。

所以，無論從各方的反應，還是工商總局的規定，以及地方工商部門的執法實踐來看，“二選一”都是有悖“自愿、平等、公平、誠信的原則”，沒有“遵守商業道德”。在適用反壟斷法的高門檻、長周期的情況下，工商部門完全可以依據反不正當競爭法，及時調查，高效處理，降低“二選一”的不良影響，盡快恢復正常的市場競爭秩序。